الضمان لغة: يقال: ضَمِنَ الشيءَ ضَمانًا، فهو ضامِن، أي: كَفِلَهُ، وضَمِنَ الرجل ضمانًا: كفله أو التزم أن يؤدي عنه ما قد يقصر في أدائه، والضامن: الكفيل أو الملتزم أو الغارم٢، ومعنى الالتزام هنا هو الأقرب للمعنى الاصطلاحي.

الضمان اصطلاحا: للضمان في الفقه الإسلامي معنيان:

‌‌الأول: جمهور الفقهاء من المالكية٣ والشافعية٤ والحنابلة٥ يطلقون لفظي ‌الضمان والكفالة كلًّا منهما على الآخر، فهما مترادفان يراد بهما ما يعم ضمان المال، وإطلاق ‌الضمان على الكفالة، وهو ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة بالدين. وهذا المعنى غير مراد في هذا الباب.

‌‌المعنى الثاني: الضمان بمعنى (جبر الضرر أو المسؤولية) وهو إطلاق ‌الضمان على تعويض الغير عن ضرر لحقه من آخر ماليًا كان أو غير مالي، ويظهر عند فقهاء الحنفية، ومن ذلك تعريفه بأنه: "رد مثل الهالك إن كان مثليا أو قيمته إن كان قيميا"٦، وهذا التعريف محل نظر: فهو يختص بضمان المتلفات دون رد العين.

وعلى هذا يمكن أن يُعرّف أنه: وجوب رد مثل الهالك أو قيمته، أو تعويض النقص الناشئ عن الضرر بصرف النظر عن سبب وضع اليد.

الحيلولة لغة: مصدر حالَ، يقال: حالَ يَحولُ حِيلُولةً، وترد بعدة معاني:

المنع والحجز ومنه قولهم: "حال بين الشيئين ‌حيلولة"٧ "وَحَالَ الشَّيْءُ بَيْنِي وَبَيْنَهُ ‌يَحُولُ حَوْلًا وَحُئُولًا أَي: حَجَزَ"٨، ومنه قوله تعالى: ﴿وَحَالَ بَيۡنَهُمَا ٱلۡمَوۡجُ فَكَانَ مِنَ ٱلۡمُغۡرَقِينَ ٤٣﴾ [هُود: ٤٣]

ترد أيضا بمعنى التَّغيُّر، يقال: حَالَ الشيءُ نفسُه ‌يَحُولُ حَوْلًا، أي: تغير٩.

والذي يظهر أن المعنى اللغوي الأول هو الأقرب للمعنى الاصطلاحي.

الحيلولة اصطلاحا: الذي يظهر من تتبع عبارات الفقهاء أن استعمالهم لهذا المصطلح لا يخرج عن المعنى اللغوي الأول، ومن تلك العبارات قول ابن مازة الحنفي: "‌الحيلولة إزالة اليد، واليد حق مقصود كالملك"١٠، قال الخرشي: "المنع المفهوم من ‌الحيلولة"١١، وقال البهوتي: "لمالكه تضمين الغاصب له، لأنه ‌حال ‌بينه وبين ماله"١٢.

ولهذا يمكن تعريفها: بأنها منع المالك من التصرف أو الانتفاع بملكه بعوض أو بغير عوض، كلياً أو جزئيا، مباشرة أو تسبباً.

شرح التعريف: قولي: كليا كما لو منعه من التصرف أو الانتفاع بسيارته مطلقا.

وقولي جزئيا: كما لو منعه من التصرف أو الانتفاع بسيارته خارج حدود المدينة أو الحي، أو منعه من تأجير عقاره دون السكنى فيه.

وقولي مباشرة: أن المانع من التصرف قد تولى هذا الأمر بنفسه بوضع يده.

وقولي تسبباً: أن المانع من التصرف أو الانتفاع قد أوكل الأمر لغيره.

وضع اليد هو: الحيازة الفعلية، وقد تكون موجبة للضمان أو لا، بحسب نوع اليد. لكن هذه اليد ليست على نوع واحد، بل تنقسم إلى نوعين:

يد ضمان: وهي اليد التي يضمن صاحبها ما تحت يده، أي: يكون مسؤولًا عن تلفه ولو بغير تعدٍّ أو تفريط غالبًا مثل: يد الغاصب، والمستعير إذا تعدّى، ونحو ذلك. ١٣

يد أمانة: وهي اليد التي لا يضمن صاحبها ما تحت يده إلا إذا تعدّى أو فرّط، مثل: يد الوديع، ويد الوكيل، ويد الشريك في المال المشترك١٤.

فالفرق بين وضع اليد والحيلولة: أن وضع اليد ليس سببا للضمان في جميع الأحوال فقد تكون اليد يد ضمان وقد تكون يد أمانة، أما الحيلولة يثبت الضمان بسبب الإضرار بالمالك ومنعه من حقه، حتى لو لم توجد يد ضمان.

باستقراء التطبيقات الفقهية المتعلقة بالحيلولة دون تنفيذ الوصية أو تأخيرها، يتبين أنها لا ترد على صورة واحدة، بل تتنوع باعتبارات مؤثرة في تحديد أثرها على حقوق الموصى له، ومن أهم تلك الاعتبارات: كون الحيلولة بحق أو بغير حق، وكونها ناشئة عن إرادة الآدمي أو بغير إرادته.

الأول: باعتبار كونها بحق أو بغير حق.

١. حيلولة بحق، كالتي تمنع الشخص من كمال سلطته على المال لأمر معتبر شرعًا، كالرهن٢٢، وما يكون من قبل الحاكم كالحجز على المال٢٣.

٢. حيلولة بغير حق، وهي التي تقع بطريق العدوان، كالحيلولة بين المالك وملكه بالغصب٢٤.

ويظهر أثر هذا التقسيم في موضوع البحث؛ إذ إن الحيلولة إذا كانت بحق قد تمنع ترتيب بعض آثار الضمان أو تُخففها، بخلاف الحيلولة بغير حق كالغصب، فإن الأصل فيها ترتب الضمان وتحميل المتسبب تبعة المنع من الانتفاع.

الثاني: باعتبار الإرادة وعدمها.

١. الحيلولة الإرادية: وهي التي تصدر بفعل الشخص وإرادة كاملة كما إذا حال بين من عليه القصاص ومستحق الدم٢٥.

٢. الحيلولة غير الإرادية: وهي التي لا تكون صادرة عن إرادة الشخص، مثل إذا كانت من عدو قاهر٢٦.

وهذا التقسيم يؤثر في تقدير المسؤولية؛ فالحيلولة الإرادية يترتب عليها نسبة الفعل إلى المتسبب وما ينبني عليه من ضمان، بخلاف الحيلولة القهرية التي قد تدخل في نطاق العذر أو القوة القاهرة المؤثرة في الأحكام.

تتنوع أسباب الحيلولة المؤدية إلى عدم تنفيذ الوصية أو تأخر تنفيذها، ويترتب على هذا التنوع اختلاف الآثار الفقهية المتعلقة بحقوق الموصَى له ومدى استحقاقه وآثار فوات المنفعة أو تعذر التسليم. وباستقراء التطبيقات الفقهية يظهر أن أسباب الحيلولة ترجع – في الجملة – إلى ثلاثة أنواع: أسباب ناشئة عن فعل آدمي، وأسباب قهرية، وأسباب ترجع إلى حكم شرعي.

أولًا: أسباب بفعل آدمي (اعتداء أو تدخل بشري) ومن أمثلتها:

الغصب: وهو أشهر الأمور؛ أن يستولي شخص على مال غيره ظلماً ويمنعه من الوصول إليه٢٧.

الاستيلاء من جهة الحاكم: كالحجر على المفلس٢٨.

صورة المسألة: إذا حيل بين الموصِي (مالك العين) وبين العين الموصَى بها قبل وفاته، كغصبها أو الاستيلاء عليها بما يمنعه من التصرف فيها دون زوال ملكه عنها، فهل تبقى الوصية صحيحة نافذة، أم تتأثر بذلك؟ اختلف الفقهاء في المسألة على قولين:

القول الأول: أن الوصية لا تبطل بالحيلولة بالغصب مع بقاء العين. وبه قال الحنفية٣٣ والمالكية٣٤، والحنابلة٣٥

الدليل الأول: أن العبرة في نفاذ الوصية ببقاء الملك وقت الموت، لا بمجرد القدرة على التسليم حال الحياة٣٦.

الدليل الثاني: أنها إذا صحت بالمعدوم، فمن باب أولى ألا تبطل إذا غُصبت العين مع بقاء ملك الموصي لها ٣٧.

القول الثاني: أن الوصية تبطل بسبب الحيلولة بالغصب مع بقاء العين، وبه قال الشافعية٣٨.

الدليل: أن الموصي أوصى بعين لا يقدر على تسليمها، فأشبه ما لو أوصى بما لا يملك ٣٩.

ويمكن أن يناقش: أن الغصب لا يزيل ملك الموصي عن العين، وإنما يحول دون قدرته في التصرف فيها بدليل أن الغاصب لو رد العين لم يُقل إنها عادت إلى ملك الموصي، وإنما يقال: رُدَّت إليه

الترجيح: يترجح القول الأول: أن الوصية لا تبطل بسبب الحيلولة بالغصب مع بقاء العين؛ لقوة أدلته وضعف دليل القول الثاني، ولأن الحيلولة بالغصب لا تؤثر في بقاء ملك الموصي للعين الموصى بها، فلا تكون مؤثرة في صحة الوصية ونفاذها، وعليه: فإن الغاصب يضمن منافع العين المغصوبة لمالكها حال حياته، وتكون منافعها بعد وفاة الموصي من حق الموصَى له متى نفذت الوصية؛ لثبوت استحقاقه للعين الموصى بها.

لا يخلو الأمر من حالين:

الحال الأولى: الحيلولة مع بقاء العين الموصى بها.

الحيلولة مع بقاء العين الموصى بها لا تؤثر في صحة الوصية ونفاذها ما دام محلها قائمًا وثابتًا، ويترتب على ذلك ثبوت الضمان على المتسبب فيما فوّت من منافع العين في حق من يستحقها، وذلك على التفصيل المقرر في الترجيح في المطلب الأول.

الحال الثانية: إتلاف محل الوصية من قِبَل المتسبب.

إذا ترتب على فعل المتسبب إتلاف العين الموصى بها، فإن الحكم يختلف باختلاف محل الوصية:

أولاً: إذا كانت الوصية بعين معينة، فإنها تبطل بإتلاف تلك العين، ولو كانت مضمونة من قبل المتلف؛ وذلك لأن الوصية تعلقت بعين محددة، فتبطل بفواتها قبل وفاة الموصي٤٠.

ثانياً: إذا كانت الوصية بنوع أو بغير معين، كما لو أوصى بسيارةٍ من سياراته، فتلفت جميع السيارات التي يملكها بفعل الغاصب، ثم تجدد له قبل وفاته من ذلك النوع، فهل تبطل الوصية؟ خلاف على قولين:

القول الأول: لا تبطل الوصية، وبه قال الحنفية٤١، والمالكية٤٢، والأصح عند الشافعية٤٣، والمذهب عند الحنابلة٤٤.

أدلة القول الأول:

الدليل الأول: لتعلّق الوصية بالنوع لا بالعين، فإنها تُلحق في الحكم بما تعلق بالمال، إذ المقصود تحقق الوصف لا الذوات، فلا تبطل بزوال الأفراد ما دام النوع قائماً٤٥.

الدليل الثاني: تصح الوصية بالمبهم، كالثوب، مع احتمال أن يكون من حرير، أو كتان أو قطن أو صوف أو غيرها، بل تصح بالمعدوم، مما يدل على أن الوصية بنوع أو بغير معين أولى بالصحة لتعلّقها بالوصف لا بالعين ٤٦.

القول الثاني: إن الوصية تبطل وللموصي له القيمة، وهو قول عند الشافعية٤٧، وقول عند الحنابلة٤٨.

الدليل: لأن القيمة بدل عن العين فأقيمت مقامها٤٩.

ويمكن أن يناقش: إن العين غير مقصودة، بل المقصود هو النوع، فلا يصح العدول للقيمة مع وجود البدل من ذات النوع.

الترجيح: يظهر لي رجحان القول الأول؛ لقوة أدلته، وضعف دليل القول الثاني بمناقشته.

وبناءً على المسألة المتقدمة، فالذي يظهر لي أن أثر الضمان يختلف باختلاف نوع الوصية:

: إذا كانت الوصية لعين معينة، فأتلفها شخص، فإن الوصية تبطل، حتى على القول بتضمين المتلف. ذلك لأن ضمان الإتلاف يكون حقًّا للموصي، ولا يستحق الموصَى له شيئًا من قيمة الضمان.

: إذا كانت الوصية بنوع غير معين، فالراجح أن الوصية لا تبطل؛ لأن المعين لم يكن مقصودًا لذاته، وإنما المقصود هو النوع. وعلى هذا، فإن ما يُستوفى من ضمان المتلف يكون للموصِي، ويستحق الموصَى له بدلًا عنه عينًا من ذات النوع.

صورة المسألة: إذا أوصى شخص بعين لا نماء لها، ثم توفي، وقَبِل الموصَى له الوصية٥٠، فامتنع الورثة من تسليمها للموصَى له، فهل يضمن الورثة؟ باعتبارهم حالوا دون انتفاع الموصَى له بالوصية؟

صورة المسألة: إذا حال شخصٌ دون تمكين الموصَى لهُ من قبض العين الموصى بها، وكانت تلك العين مما يُدرّ نماءً، كالأشجار المثمرة أو الماشية، فهل يترتب على من حال دون تنفيذ الوصية ضمانُ نموِّ العين خلال فترة المنع، بالنظر إلى تحقق الضرر للموصَى لهُ نتيجة هذا التصرف؟

هذه المسألة يظهر لي أنها تنبني على مسألة أخرى، وهي: هل نماء العين الموصى بها، ملك للموصِي أم للموصَى له؟ ولذا سأبين أولاً حكم هذه المسألة، ثم أخرج عليها حكم المسألة محل البحث.

تحرير محل النزاع:

اتفق الفقهاء على أن نماء الموصَى به مثل كسب العبد، وثمرة الشجرة، وسائر زوائد الموصَى به، إن حصلت في حياة الموصي فهي ملك له٥٦.

الدليل: لأن الوصية لا تثبت للموصَى له إلا بموت الموصِي، ولذا لا يُعتد بردّه للوصية قبل تحقق سبب الملك، وهو موت الموصِي٥٧.

واتفق الفقهاء على أن نماء الموصى به مثل كسب العبد، وثمرة الشجرة، وسائر زوائد الموصَى به، إن حصلت بعد موت الموصِي، وبعد قبول الموصَى له، فهي للموصَى له٥٨.

الأدلة:

١.أن الموصَى له استقر له ملك العين الموصَى بها بقبوله للوصية كالتمليك بالبيع٥٩.

٢. أن الموصى له يملك العين الموصى بها بمجرد قبوله ويستُحقّ النماء تبعًا لذلك، قياسًا على البيع، والعلة الجامعة بينهما: أن كلاهما تمليك مفضٍ إلى استقرار الملك في العين.

محل الخلاف: في نماء العين الموصى بها الحاصل بعد موت الموصي، وقبل القبول. وقد اختلف الفقهاء في المسألة على قولين:

القول الأول: أن النماء بعد موت الموصي، وقبل قبول الوصية يكون للموصَى له، وبه قال الحنفية ٦٠، وهو المشهور عند المالكية ٦١، والأظهر عند الشافعية ٦٢، ووجه عند الحنابلة ٦٣.

الأدلة ٦٤:

الدليل الأول: قوله تعالى: ﴿مِنۢ بَعۡدِ وَصِيَّةٖ يُوصِي بِهَآ أَوۡ دَيۡنٍۗ﴾ [النِّسَاء: ١١]

وجه الاستدلال: أن الله تعالى قدَّم الوصية على الإرث في الآية، فدلَّ ذلك على أن الموصَى له أحق بالعين الموصَى بها وما يتفرع عنها من نماء، ولا يجوز أن يُثبت الملك للوارث في هذه العين أو نمائها، لأن الله قدّم حق الموصى له، ولو كان النماء للوارث لكان في ذلك نقضٌ لمقتضى تقديم الوصية، وهو خلاف النص٦٥.

ويمكن أن يناقش: أن الآية الكريمة إنما جاءت لبيان ترتيب الحقوق المتعلقة بالتركة من حيث التقديم والتأخير، فبدأت بالوصية والدَّين قبل قسمة التركة على الورثة، وهذا لا يدل في ذاته على استحقاق الموصى له للعين الموصى بها أو نمائها ما لم تتحقق شروط صحة الوصية، وأهمها القبول. فلا يستفاد من الآية استقلالًا ثبوت الملك للموصى له أو استحقاقه للنماء قبل تمام القبول؛ لأن الآية تتعلق بالتوزيع لا بثبوت الملك بذاته.

الدليل الثاني: يثبت الملكُ للموصى له فورَ وفاةِ الموصي، سواءً قَبِلَ الموصى له الوصيةَ أم لم يقبلها، والنماء يتبع الملكَ، فيكون كلُّ ما ينمو على الأصل للموصى له ٦٦.

ونوقش: لا نسلم لكم ذلك؛ لأن الوصية تمليك عين لمعين، وهذا التمليك يفتقر إلى القبول، فالملك لايثبت قبل القبول، كسائر العقود ٦٧.

الدليل الثالث: "ولأن الإرث بعد الوصية، ولا يبقى للميت؛ لأنه صار جماداً لا يملك شيئا" لأن الإرث يكون بعد تنفيذ الوصية، ولا يبقى للميت شيء من المال بعد وفاته، إذ يصبح الميت جمادًا بلا حياة ولا ملكية تعود له، فدل على أن النماء يكون للموصى له وليس للوارث ٦٨.

ويمكن أن يناقش: بعدم التسليم أن المال لا مالك له بعد الميت، فيؤول الملك جبريا للورثة لا الموصى له؛ لأنه لم يقبل.

القول الثاني: أن النماء بعد موت الموصي، وقبل قبول الوصية يكون للورثة، وهو قول عند المالكية٦٩، وقول عند الشافعية٧٠، والوجه الصحيح عند الحنابلة٧١.

الأدلة:

الدليل الأول: إن العين في ملك للورثة؛ لأن الموصى له لم يقبل الوصية، والنماء يتبع الملك ٧٢.

الدليل الثاني: إن الوصية لا تنعقد للموصى له إلا إذا قبل بها، فلا يستحق نمائها؛ لأنها لم تدخل في ملكه ٧٣.

الترجيح: يظهر لي رجحان القول الثاني أن نماء العين الموصى بها للورثة إذا حصل بعد موت الموصي، وقبل قبول الموصى له؛ لقوة أدلته وسلامتها من المناقشة؛ ولأن من أركان الوصية الإيجاب والقبول؛ لأنها لا تتم إلا بهما.

وعلى هذا فإذا حال شخص بين نماء العين الموصى بها وبين الموصى له في مدة ما بعد موت الموصى، وقبل قبول الموصى له، فلا يضمن شيئاً للموصَى له بناء على القول الراجح بأن نماء العين الموصى بها في هذه المدة من حق الورثة.

مقارنة المسألة بنظام الأحوال الشخصية السعودي الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م/٧٣) وتاريخ ١٤٤٣/٨/٦هـ، حيث نصت المادة الثالثة والثمانون بعد المائة من النظام على أمرين:

لا يشترط لقبول الوصية أو ردها أن يكون فور وفاة الموصي.

إذا لم يُبدِ الموصى له القبول أو الرد، فلكل من له حق في الإرث أو الوصية أو تنفيذها التقدم إلى المحكمة بطلب إعذار الموصى له، وتحدد له المحكمة أجلاً للقبول لا يزيد على (ثلاثين) يوماً من تاريخ إعذاره، فإن لم يُجب ولم يكن له عذر تقبله المحكمة فيُعد راداً لها، وإذا كان الموصى له شخصاً اعتباريًّا فتقدر المحكمة المدة المناسبة لإبداء القبول أو الرد. انتهى

وهذا يدل على أن الموصَى له لا يملك العين الموصَى بها، فضلا عن نماء هذه العين في فترة وفاة الموصِي ولحين ابداء القبول والرفض من الموصَى له.

وسكت المنظم عما إذا صرح الموصَى له بالقبول في وقت لاحق بعد تقدم الورثة للمحكمة بطلب إعذار الموصى له، فهل يرجع بالعين مع نمائها إن وجد؟ وهل يضمن من حال بين الورثة وبين نماء الموصى به في فترة إعذار الموصى له، ولعل الأمر في هذا يعود إلى فضيلة ناظر القضية فإن أعمل القول الراجح في المسألة كان النماء للورثة لا الموصَى له.

يوصي الباحث بتضمين اللائحة التنفيذية لنظام الأحوال الشخصية نصوصًا أكثر تفصيلًا لبعض المواد المتعلقة بحالات المنع المؤثرة في انتفاع الموصى له بالوصية، بما يسهم في إزالة الإشكالات التطبيقية، وتوضيح الأحكام المرتبطة بموانع الاستحقاق وحدود الانتفاع بالوصية.

يوصي الباحث بإجراء مزيد من الدراسات المقارنة بين الفقه الإسلامي والتطبيقات النظامية المعاصرة في مسائل الحيلولة وضمان المنفعة في الوصايا وغيرها كالإرث؛ لاستجلاء الحلول الأوفق للإشكالات التطبيقية الحديثة.

يوصي الباحث بالنص على آليات واضحة لتقدير التعويض عن فوات المنفعة في العين الموصى بنفعها عند تحقق الحيلولة، بما يضمن حماية حق الموصَى له ومنع الإضرار به.