نصت الفقرة الأولى من المادة ٢١٠ من نظام المعاملات المدنية على أنه: " يكون الالتزام تخييريًّا إذا شمل محله أشياء متعددة تبرأ ذمة المدين متى أدى واحدًا منها، ويكون الخيار للمدين ما لم يوجد اتفاق أو نص نظامي بخلاف ذلك". فيفهم من هذا النص أن المقصود بالالتزام التخييري هو ما كان محله أداءات متعددة وتبرأ ذمة المدين إذا أدى واحدا منها باختياره، إلا إذا ثبت خيار التعيين للدائن أو الغير بموجب اتفاق أو نص نظامي. ومثالا على ذلك، لو اشترى شخص من آخر وحدة سكنية أو مبلغ من النقود، أو قطعة أرض، فمحل الالتزام بالنسبة للبائع في هذا المثال هو أداء واحد من هذه الأداءات التي يملكها بمقتضى اختياره. وعلى ضوء ذلك، يمكن القول إن الالتزام التخييري متعدد محله عند نشوء الالتزام، ولكن محله واحد عند الوفاء به، وذلك لأن المدين غير ملزم بأداء جميع الأداءات المعنية عند نشوء الالتزام، بل يكفيه أن يؤدي أداء واحدا لتبرأ ذمته وينقضي الالتزام في مواجهته.١٠ ويمكن تعريف الالتزام التخييري تعريفاً تحليلياً بأنه: التزام موصوف يتعدد محله عند نشوئه، وتبرأ ذمة المدين بأداء واحد منه، يُعيَّن باختيار من يملكه بمقتضى الاتفاق أو النص النظامي أو حكم القضاء. وتتجلى خصائص هذا الالتزام فيما سيأتي بيانه عند الحديث عن أهميته وأحكامه.

تكمن أهمية الالتزام التخييري باعتبار التعدد في محل الالتزام ضمانة عينية للدائن، لأنه يضعف احتمالية استحالة تنفيذ الالتزام، فعندما يتعدد محل الالتزام ويكون الالتزام فيه تخييريا، فهلاك أحد هذه الخيارات لا يعني استحالة التنفيذ كما هو الحال لو كان محل الالتزام واحد، بل يبقى تنفيذ الالتزام ممكنا، ولكن تنفيذه ينحصر في أحد الخيارات محل الالتزام المتبقية.١١ فإذا كان محل الالتزام تسليم مبلغا معينا من النقود أو سيارة معينة أو قطعة أرض معينة، فتلف السيارة لا يلزم منه انقضاء الالتزام لاستحالة تنفيذه، بل ما زال التنفيذ ممكنا في باقي الخيارات الأخرى. إلا أنه يجب الإشارة إلى أن هذه الأهمية منحصرة في كون الخيارات محل الالتزام معينة بالذات، لأن هلاكها يعني عدم وجود بديل لها، على خلاف الخيارات المحددة بالنوع باعتبارها من المثليات التي لا تهلك.١٢

ومن أهميته كذلك أنه يتيح لطرفي العقد إتمام التعاقد من غير تحديد لمحل الالتزام، بل يكفي في العقد جعل المحل قابلا للتعيين من عدة خيارات معينة.١٣ وهذا له فائدته في عدة أمور، منها أنه يتيح لصاحب الحق في الاختيار التروي في اختيار محل الالتزام الأنسب لغرض العقد ومقصده، وتجنب الوقوع في عيب من عيوب الرضى كالغلط والتغرير. كما أنه يساهم في استقرار الحقوق والمراكز النظامية وذلك بتسريع عملية التعاقد مع اتاحة الفرصة لصاحب الحق في الاختيار بالتروي في تحديد محل الالتزام من بين عدة خيارات محددة في العقد. بينما محل الالتزام المعين بالذات في الالتزام البسيط يُلزم المدين بتنفيذه عينا، اختياريا أو جبريا، أو التعويض عنه في حال تعذر التنفيذ بشكل عيني، من غير إمكانية التنفيذ بعين أخرى إلا بموجب اتفاق جديد، كما هو الحال في الوفاء البديل.١٤

وخيار التعيين في الفقه الإسلامي هو أن يكون للعاقد حق تعيين محل الالتزام من بين ثلاثة أشياء مختلفة في الثمن والصفة وأن يكون منصوصا عليها في العقد.١٥ وعليه يمكن القول إن خيار التعيين في الفقه الإسلامي يقابل الالتزام التخييري من حيث المفهوم إلا أنهما يختلفان في بعض الأحكام.١٦ منها على سبيل المثال لا الحصر أنه لا يجوز في خيار التعيين أن تكون الاداءات في محل الالتزام أكثر من ثلاثة أشياء على خلاف أحكام النظام في الالتزام التخييري فلم يأخذ المنظم بتحديد عدد معين، وكذلك الأمر في تعيين مدة الخيار.١٧ ويلاحظ أن القانون المدني الأردني الصادر عام ١٩٧٦ قد تطرق لأحكام خيار التعيين نقلا عن الفقه الإسلامي وذلك عند تنظيم انعقاد العقد وتناول كذلك أحكام الالتزام التخييري وذلك عند تنظيم تعدد محل الالتزام.١٨ فاستمد أحكام خيار التعيين من الفقه الإسلامي وأحكام الالتزام التخييري من القوانين الوضعية كالقانون المدني المصري، ويتجه القانون الأردني – كما وضّح ذلك في مذكرته الايضاحية – أن خيار التعيين والالتزام التخييري يتفقان في المعنى رغم اختلاف التسمية.١٩ وهذا المنهج لم يتبعه المنظم السعودي في نظام المعاملات المدنية والذي اقتصر الحديث عن تعدد محل الالتزام في نوعيه الالتزام التخييري والالتزام البدلي في الباب الثالث عند الحديث عن الاوصاف العارضة على الالتزام. وسنعرض لمزيد من التفاصيل في المبحث الثاني – إن شاء الله.

وتتفق أهمية الالتزام التخييري مع أهمية خيار التعيين في الفقه الإسلامي وذلك في استحسان الفقهاء له لحاجة الناس له، فقد يكون الشخص غير خبير بأحوال المشتريات، فيحتاج إلى استشارة غيره ليأخذ الأفضل والأوفق له.٢٠

قد يكون الالتزام البدلي أكثر الصور النظامية تشابهاً مع الالتزام التخييري، نظراً لاشتراكهما في إتاحة الخيار في الوفاء. غير أن الفارق الجوهري بينهما يكمن في طبيعة المحل؛ إذ يقوم الالتزام البدلي على محلٍّ واحد معيَّن منذ نشوء الالتزام، لا يُعدّ الشيء الآخر فيه إلا بديلاً في الوفاء لا محلاً أصيلاً، حتى إذا اختار المدين الوفاء به كان ذلك من قبيل الوفاء بمقابل. أما الالتزام التخييري فمحله متعدد ابتداءً، وكل أداء من أداءاته يُعدّ محلاً أصيلاً، يحق لصاحب الخيار المطالبة بأيٍّ منها. ويترتب على هذا الفارق جملة من الأحكام المتباينة؛ فمن حيث حق المطالبة، لا يملك الدائن في الالتزام البدلي المطالبة إلا بالمحل الأصلي وحده، وإن كان للمدين أن يؤدي البديل فتبرأ ذمته به. أما في الالتزام التخييري فقد يثبت الخيار للدائن أو الغير، فيكون له المطالبة بأي أداء من الأداءات محل الالتزام.٢١

ومن حيث أثر الهلاك، فإن هلاك المحل الأصلي في الالتزام البدلي بسبب أجنبي يُفضي إلى انقضاء الالتزام كلياً ولو بقي المحل البديل سليماً، في حين أن هلاك المحل البديل وحده لا ينقضي الالتزام، بل يُحوّله إلى التزام بسيط. أما في الالتزام التخييري فهلاك أحد الأداءات لا يُنهي الالتزام، بل يتركز محله في الأداءات الباقية، مما يجعل تعدد المحل ضمانةً حقيقيةً للدائن.٢٢

ومن حيث من يملك الخيار، فهو في الالتزام البدلي للمدين دائماً دون سواه، بينما قد يثبت في الالتزام التخييري للمدين أو الدائن أو لأجنبي وفق ما يقتضيه الاتفاق أو النص النظامي. أما من حيث الأثر الرجعي، فلا يُرتّب الوفاء في الالتزام البدلي أثراً رجعياً، فيلتزم المدين بتسليم البديل دون نمائه الطارئ بعد نشوء الالتزام. وعلى النقيض من ذلك، يستند إعمال حق الخيار في الالتزام التخييري إلى وقت نشوء الالتزام بأثر رجعي، فيشمل التسليمُ ما طرأ على الأداء المختار من نماء منذ ذلك الوقت.٢٣

وقد يبدو التمييز بين النوعين جلياً حين يثبت الخيار لغير المدين، إذ يُفصح ذلك عادةً عن كون الالتزام تخييرياً. غير أن الأمر يغدو ملتبساً حين يكون الخيار للمدين في الحالتين. والمعيار الفاصل في هذه الحالة يقوم على ما إذا ظهر لأحد الأداءات سمة الأصالة التي تُشعر بأولويته؛ فإن ظهرت فالالتزام بدلي، وإن تساوت الأداءات في مظهرها دون أن يبرز أصيل من بديل فالالتزام تخييري.٢٤

ويُعين على ذلك أثر الصياغة العقدية، إذ إن طريقة تحرير العقد وتسمية الأداءات فيه قرينة يُستأنس بها في التكييف القضائي. فإن كانت عبارة العقد واضحةً في تحديد نوع الالتزام فلا يُعدل عن مدلولها، أما إذا كان ثمة محل للتفسير وجب البحث عن الإرادة المشتركة للمتعاقدين دون الاكتفاء بالمعنى الحرفي للألفاظ، وفق ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة (١٠٤) من نظام المعاملات المدنية، ومن ثَمَّ يملك القاضي إعادة تكييف الالتزام — تخييرياً كان أو بدلياً — وفق الإرادة الحقيقية للمتعاقدين إن خالفتها الصياغة الظاهرة.

أولا: الشرط الجزائي:

يعرف الشرط الجزائي أو التعويض الاتفاقي بأنه اتفاق بين المتعاقدين على التزامهما بتعويض معين إذا أخل أحدهما بالتزامه، ويكون هذا الاتفاق قبل وقوع الاخلال.٢٥ وللتمييز بين الالتزام التخييري والشرط الجزائي، نعرض أهم هذه الفروق: ٢٦

الالتزام التخييري يتعدد محله ويكون للمدين اختيار أحد هذه الأشياء للوفاء به وتبرأ به ذمة المدين. بينما الشرط الجزائي لا يمكن الاختيار بين الالتزام الأصلي وبين التعويض، فلا يصح اللجوء إلى التعويض إلا في حالة تعذر التنفيذ العيني بمحل الالتزام الأصلي. وبناء عليه، لا يجوز للمدين اختيار التعويض بدلا من التنفيذ العيني في حال كان تنفيذه ممكنا وطالب به الدائن، كما لا يجوز للدائن المطالبة بالتعويض مع إمكانية التنفيذ العيني وعرضه من قبل المدين.

في حالة استحالة تنفيذ الالتزام، فإن استحالة تنفيذ إحدى الاداءات في الالتزام التخييري بسبب أجنبي لا تؤدي إلى انقضاء الالتزام، بل يمكن تنفيذ محله في أداء آخر، وهذا على خلاف الشرط الجزائي حيث إن استحالة تنفيذ الالتزام الأصلي بسبب أجنبي ينقضي معها الالتزام وينقضي تبعا له الشرط الجزائي.

في حالة عدم استيفاء محل الالتزام للشروط النظامية، ففي حالة عدم استيفاء إحدى الاداءات في محل الالتزام التخييري للشروط النظامية فإن المحل الآخر يكون هو المستحق. بينما لا يمكن ذلك في الشرط الجزائي لأن عدم استيفاء المحل الأصلي للالتزام للشروط النظامية يسقط الالتزام ويسقط تبعا له الشرط الجزائي.

ثانيا: الالتزام المعلق على شرط واقف:

يعرف الشرط الواقف وفق المادة ١٩٧ من نظام المعاملات المدنية بأنه أمر مستقبل محتمل الوقوع يرتبط وجوده بوجود الالتزام. وللتمييز بين الالتزام التخييري وبين الشرط الواقف، فالالتزام التخييري التزام محقق الوجود وقابل للتنفيذ والاختيار بين الاداءات محل الالتزام أمر لابد منه، سواء من المدين أو الدائن أو القاضي كما سيرد بيانه لاحقا. أما الالتزام المعلق على شرط واقف في هو التزام غير نافذ إلا بتحقق الشرط الواقف، فإذا لم يتحقق الشرط الواقف يعتبر الالتزام كأن لم يكن.٢٧ وبناء عليه، فلا يصح القول بأن الالتزام التخييري التزام معلق على شرط واقف وهو اختيار أحد هذه الاداءات لما سبق بيانه من الفروقات. ٢٨

الالتزام غيرُ المعينِ بالذات والمعين بالنوع كما لو التزم شخص أن يبيع لآخر سيارة بنوع معين، فمحل الالتزام هنا معين بالنوع، ولكنه غير معين بالذات. وللتمييز بينه وبين الالتزام التخييري، فمحل الالتزام التخييري هو التزام بإعطاء شيء معين من بين عدة أشياء معينة، بينما محل الالتزام المعين بالنوع هو التزام بإعطاء شيء غير معين من أشياء معينة. فمحل الالتزام في الالتزام التخييري مثلا هو تسليم مبلغا معينا من النقود أو سيارة معينة أو قطعة أرض معينة، بينما الالتزام المعين بالنوع سيكون محل الالتزام هو تسليم سيارة غير معينة بالذات من بين عدة سيارات من نوع معين أو قد يكون محل الالتزام تسليم وحدة سكنية غير معينة بالذات من بين عدة وحدات سكنية في العقار أو المجمع. ويفهم من ذلك أن تحديد محل الالتزام في الالتزام المعين بالنوع سيكون من بين أشياء متماثلة بالضرورة، على خلاف محل الالتزام التخييري. ٢٩ ومما يترتب عليه هذا التفريق أن انتقال الملكية في الالتزام التخييري من وقت انعقاد البيع لا من وقت اختيار محل الالتزام، بينما في الالتزام غيرُ المعينِ بالذات فانتقال الملكية للمشتري معتبر من وقت الفرز لا من وقت انعقاد البيع.٣٠ غير أن هذا الحكم يستدعي التأمل حين يكون أحد الأداءات محل الالتزام التخييري عقاراً؛ إذ نصت المادة (٦٥٧) من نظام المعاملات المدنية على أنه إذا اشترط نص نظامي إجراءً لانتقال الملكية لم تنتقل إلا باستكمال ذلك الإجراء، وقد جاء هذا الإجراء صريحاً في المادة (١٣) من نظام التسجيل العيني للعقار التي نصت على أن جميع التصرفات الناقلة للحقوق العينية الأصلية لا تكون نافذة ومنتجة لآثارها إلا بالتسجيل في السجل العقاري. ومن ثَمَّ فإن القول بانتقال الملكية في الالتزام التخييري من وقت انعقاد البيع يصح مطلقاً في المنقولات، أما إذا كان أحد الأداءات عقاراً فلا تنتقل ملكيته ولا تنتج آثارها إلا بالتسجيل، وعليه يظل الالتزام التخييري الوارد على عقار قائماً في الذمة حتى يتم الاختيار والتسجيل العيني للعقار محل الالتزام التخييري. وتجدر الإشارة هنا إلى أنه قد يكون أحد الأشياء في الالتزام التخييري هو شيء غير معين بالذات.٣١ وهذا لا يُخرج الالتزام التخييري من كونه التزاما موصوفا، ولا يعني أن الالتزام غيرُ المعينِ بالذات هو التزام موصوف. فالالتزام التخييري هو التزام موصوف لتعدد محل الالتزام حتى وإن كان أحد الأداءات محل الالتزام غير معينه بالذات. والالتزام غيرُ المعينِ بالذات هو التزام بسيط لأن محله واحد غير متعدد. وبناء عليه، لا يصح القول بأن الالتزام التخييري هو التزام غير معين بالذات لما سبق بيانه من الفروقات.

نصت الفقرة الأولى من المادة ٢١٠ من نظام المعاملات المدنية على أنه: "يكون الالتزام تخييريًّا إذا شمل محله أشياء متعددة تبرأ ذمة المدين متى أدى واحدًا منها، ويكون الخيار للمدين ما لم يوجد اتفاق أو نص نظامي بخلاف ذلك". فيتبين لنا من هذا النص أنه إذا كان هناك التزام تخييري، فإن الخيار يكون للمدين من حيث الأصل، بناء على قاعدة أن يفسر الشك المتعلق بالالتزامات العقدية لمصلحة المدين. ٦٣وهذا ما أكدته الفقرة ٣ من المادة ١٠٤ من نظام المعاملات المدنية على أنه: "يُفسر الشك لمصلحة من يتحمل عبء الالتزام أو الشرط...". فإذا التزم البائع للمشتري بتسليمه سلعة من مجموعة سلع بسعر معين، فالخيار للبائع من حيث الأصل، لأنه هو المدين بتسليم السلعة للمشتري (الدائن). فهذا هو الأصل في اختيار محل الالتزام التخييري، أن المدين هو صاحب الحق في الاختيار بناء على نص الفقرة الأولى من المادة ٢١٠ من نظام المعاملات المدنية.

إلا أن نص المنظم بتخويل المدين حق الاختيار مرهون بعدم وجود اتفاق أو نص نظامي بخلاف ذلك. فيجوز أن يتفق الطرفان على أن يكون صاحب الحق في الاختيار هو الدائن. وهذا الاتفاق من الممكن أن يكون صريحا أو ضمنيا، ومن صور ذلك، لو عرض تاجر مجموعة سيارات بمواصفات مختلفة، والسعر موحد لأي منها، فإذا قبل المشتري هذا العرض فقد يفهم ضمنيا أن الخيار للمشتري (الدائن) بناء على ظروف التعاقد، لأن التاجر (المدين) يستوي عنده في هذه الحالة أي سيارة يبيع، والمشتري (الدائن) هو صاحب المصلحة ويقدر حاجته باختيار الأنسب له.٦٤ كما لا يوجد ما يمنع من أن يكون صاحب الحق في الاختيار شخص آخر غير الدائن أو المدين لعموم نص الفقرة الأولى من المادة ٢١٠ السالفة الذكر. ومن صور ذلك، قد يتفق الطرفان في الالتزام التخييري على أن يكون الاختيار لخبير لخبرته في هذا المجال محل الالتزام، ويكون اختياره ملزما للطرفين. ٦٥ومن صور اختيار الغير، والرائجة في هذا الوقت، الهدية، فيتفق البائع والمشتري على أن يكون الخيار في تحديد محل الالتزام هو المهدى له.

كما يمكن أن يكون صاحب الحق في الاختيار معينا بنص نظامي، وذلك وفقا لما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة ٢١٠ من نظام المعاملات المدنية على سالفة الذكر. ومن أمثلة ذلك، ما ورد في الفقرة الأولى من المادة ١٤ من نظام الرهن العقاري المسجل على أنه: "إذا نقصت قيمة العقار المرهون، أو طرأ عليه مانع يمنع المرتهن من استيفاء حقه منه لهلاك أو عيب أو استحقاق، وكان ذلك بتعد أو تفريط أو تدليس ممن بيده المرهون (راهنًا كان أم حائزًا)؛ فللمرتهن حينئذٍ مطالبته بزيادة الرهن بقدر ما نقص منه، أو بتقديم مرهون مماثل مكان المرهون الفائت ما لم يحل محله مثله، وإلا ألزم من بيده العقار المرهون بسداد الدين وفقًا لمعايير السداد المبكر المنصوص عليها في نظام مراقبة شركات التمويل". ووجه الشاهد من هذه الفقرة أنها حددت المرتهن (الدائن) كصاحب الحق في الاختيار بين أداء من أداءين وذلك في حال نقص قيمة العقار المرهون بتعد من الراهن (المدين).

أما صاحب الحق في الاختيار في الفقه الإسلامي، فيرى بعض الفقهاء أن خيار التعيين يختص به المشتري (الدائن).٦٦ وذلك لأن سبب خيار التعيين هو حاجة المشتري إلى اختيار ما هو الأرفق والأوفق له؛ والبائع لا حاجة له بذلك؛ لأن المبيع كان معه قبل البيع وهو أدرى بما لائمه منه، إلا أن بعض الفقهاء أجازه استحسانا؛ قياسا على خيار الشرط، فيجوز مع خيار المشتري كما يجوز مع خيار البائع.٦٧ كما أجاز الفقهاء لورثة المشتري ممارسة حق الاختيار في حالة وفاته قبل الاختيار.٦٨ فالفقه الإسلامي لا يتفق مع النظام من حيث جواز كون الخيار للمدين أو الدائن أو الغير، ويحصر ذلك في المشتري على قول، ويمتد الخيار إلى البائع كذلك في قول آخر، دون أن يكون للغير أي حق في ذلك.

نصت الفقرة الثانية من المادة ٢١٠ من نظام المعاملات المدنية على أنه: " إذا امتنع من له الخيار دائنًا أو مدينًا عن الاختيار، أو تعدد من له الخيار دائنًا أو مدينًا ولم يتفقوا؛ حَدَّدت المحكمة أجلًا لتعيين محل الالتزام، فإذا انقضى الأجل دون تعيين انتقل الخيار إلى الطرف الآخر". صاحب الحق في الاختيار إذا كان شخصا واحدا كالدائن أو المدين قد يمتنع عن اختيار أداء من الأداءات محل الالتزام. أو قد يكون صاحب الحق في الاختيار مجموعة أشخاص كأن يتعدد المدينون أو الدائنون ويحصل بينهم خلاف على تحديد الأداء محل الالتزام التخييري. ففي هذه الحالة، تحدد المحكمة أجلا معينا للاختيار، فإذا انتهى الأجل ولم يتم تعيين لمحل الالتزام فإن الحق في الاختيار ينتقل للطرف الآخر.٦٩ ويدخل في حكم الامتناع ما إذا سكت العقد ابتداءً عن تحديد مدة الاختيار؛ إذ كما يُفسَّر سكوت المتعاقدين على تحديد من يملك الحق في الاختيار لمصلحة المدين باعتباره المكلف بالتنفيذ، فكذلك يُفسَّر سكوتهم عن المدة بما ييسّر عليه وفق ما تقضي به المبادئ العامة في التيسير على المدين ما لم يترتب على ذلك ضرر بالدائن، استناداً إلى المادة (١٠٤/٣) من النظام. وتُقدِّر المحكمة في هذه الحالة أجلاً مناسباً تراعى فيه طبيعة محل الالتزام وظروف التعاقد والعرف الجاري في المعاملات المماثلة.٧٠ ويتمايز الفقه الإسلامي عن النظام في حكم الامتناع عن الاختيار؛ إذ يرى الحنفية أن لمن له خيار التعيين أن يمتنع عن الاختيار ويردَّ الجميع دون أن ينتقل الخيار إلى الطرف الآخر، لأن العقد في خيار التعيين غير لازم من الجانبين فكان محلاً للفسخ.٧١ وهذا بخلاف ما قرره نظام المعاملات المدنية من انتقال الخيار إلى الطرف الآخر عند انقضاء الأجل دون تعيين.

مصدر الخيار في الالتزام التخييري إما أن يكون إرادة المتعاقدين – وهذا هو الغالب – وإما أن يكون النظام.٧٢ فقد يتفق أطراف العقد على أن يكون محل الالتزام هو أداء واحد من أداءات متعددة، بحيث لو أدى صاحب الحق في الاختيار واحد من هذه الاداءات برئت ذمته وانقضى التزامه. كما قد يكون النظام هو مصدر التعدد في محل الالتزام التخييري. ومن ذلك، ما ورد في الفقرة الأولى من المادة ١٤ من نظام الرهن العقاري المسجل على أنه: "إذا نقصت قيمة العقار المرهون، أو طرأ عليه مانع يمنع المرتهن من استيفاء حقه منه لهلاك أو عيب أو استحقاق، وكان ذلك بتعد أو تفريط أو تدليس ممن بيده المرهون (راهنًا كان أم حائزًا)؛ فللمرتهن حينئذٍ مطالبته بزيادة الرهن بقدر ما نقص منه، أو بتقديم مرهون مماثل مكان المرهون الفائت ما لم يحل محله مثله، وإلا ألزم من بيده العقار المرهون بسداد الدين وفقًا لمعايير السداد المبكر المنصوص عليها في نظام مراقبة شركات التمويل". ووجه الشاهد من هذه الفقرة أن النظام خيّر المرتهن (الدائن) كصاحب الحق في الاختيار بين أداء من أداءين، فله أن يختار إما زيادة الرهن بقدر ما نقص منه، أو بتقديم مرهون مماثل مكان المرهون الفائت ما لم يحل محله مثله، وذلك في حال نقصت قيمة العقار المرهون بتعد من الراهن (المدين).

كما قدمنا في الفرع الأول من هذا المطلب أن صاحب الحق في الاختيار قد يكون المدين أو الدائن أو الغير. فتعيين المحل الواجب الأداء منوط بمن له الحق في تحديده. ولم يحدد المنظم كيفية تعيين محل الالتزام المتعدد في الالتزام التخييري، فيرجع في ذلك إلى القواعد العامة. ٧٣وتقضي تلك القواعد أن التعيين قد يكون بإعلان صاحب الحق في الاختيار إرادته باختيار أداء محدد من الأداءات محل الالتزام التخييري.٧٤ فإذا أعلن اختياره لأحد الأداءات، فهو تصرف بإرادة منفردة لا تُحدث أي أثر ما دام أنها لم تصل إلى علم الطرف الآخر. وعليه، يستطيع الرجوع عن اختياره باختيار أداء آخر ليكون محلا للالتزام التخييري بدلا من الاختيار الأول. أما إذا وصل هذا الاختيار إلى علم الطرف الآخر فلا يمكنه الرجوع عن هذا الاختيار. فلو أعلن اختياره لأداء معين ثم رجع عنه إلى أداء آخر قبل إعلام الطرف الأخر، فالعبرة بأسبقية وصول أي من الإعلانين إلى الطرف الآخر، فأي الاختيارين وصل أولا إلى علم الطرف الآخر فهو النافذ ليكون محل الالتزام سواء كان الاختيار السابق أم الاختيار اللاحق.٧٥ ويجوز الرجوع عن التعيين إذا صدر ممن لا يملك أهلية إصداره أو شاب رضاه أي عيب من عيوب الرضا. وصورة ذلك، لو وفى الوارث أحد الأداءات محل الالتزام ظنا منه أنه التزام بسيط ويلزمه الوفاء بهذا الأداء فقط دون غيره، فله الرجوع عن التعيين باسترداد هذا الأداء، واختيار غيره بدلا منه.٧٦

كما قد يكون الكشف عن إرادة صاحب الحق في اختيار أداء محدد من الأداءات محل الالتزام التخييري عن طريق التنفيذ. ٧٧فإذا قام بتنفيذ أداء من هذه الأداءات فيعد تنفيذ هذا الأداء بمثابة إعلان إرادته بالاختيار، حتى ولو كان التنفيذ جزئيا. وعليه، فلا يستطيع الرجوع عن اختياره باختيار أداء آخر ليكون محلا للالتزام التخييري بدلا من الاختيار الأول. ويقوم مقام التنفيذ الفعلي العرض الحقيقي، وذلك بقيام صاحب الحق في الاختيار بعرض أداء من الأداءات محل الالتزام التخييري على الطرف الآخر. ٧٨فإذا قام بعرض أداء من هذه الأداءات على الطرف الآخر فهو بمثابة إعلان إرادته بالاختيار، ولا يحق له بعدها الرجوع عن اختياره.

أما الفقه الإسلامي، فعلى اعتبار أن صاحب الحق في الاختيار هو المشتري – كما سبق بيانه – فيرى الفقهاء أن خيار التعيين ينتهي إما صراحة، أو دلالة، أو حكما، كأن يقول المشتري: قبلت هذا الشيء دون غيره، أو يتصرف المشتري في أحد الأشياء تصرفا يدل على أنه اختاره.٧٩ ولو قام المشتري برد أحد الأداءين للبائع فيعد هذا بمثابة الاختيار والتعيين للآخر الذي في يد المشتري، كما لو كان المشتري بالخيار بين ثوبين، قبضهما من البائع على أن يختار أحدهما، وقام بإرجاع أحد الثوبين للبائع، فإن هذا تعيين للثوب الذي في يد المشتري.٨٠ ويترتب على تعيين المحل الواجب الإداء انتهاء خيار التعيين، وثبوت تملك الأداء المختار للمشتري وتكون باقي الأداءات محل الخيار أمانه في يد المشتري يجب عليه ردها للبائع.٨١  

إذا أعمل صاحب الحق في الاختيار حقه وقام باختيار أداء من الأداءات محل الالتزام التخييري، فإن الالتزام ينقلب من التزام تخييري إلى التزام بسيط باعتبار أن الأداء الذي تم اختياره هو محل الالتزام الواجب الأداء. ٨٢ويثور هنا تساؤل عن تاريخ سريان الأثر النظامي المترتب على تعيين محل الالتزام، هل يكون من تاريخ تعيين المحل الواجب الأداء أم يعود بأثر رجعي إلى تاريخ نشأة الالتزام؟ الراجح والذي عليه كثير من فقهاء القانون، أن تعيين محل الالتزام في الالتزام التخييري يعود بأثر رجعي لنشأة الالتزام، فإذا تم التعيين فإن الالتزام يعتبر بسيطاً لا تخييرياً منذ نشوئه لا منذ تاريخ التعيين. ٨٣وذلك لأن المحل المعين كان محلاً للالتزام منذ البداية، إلا أن هذه المحلية كانت شائعة بينه وبين الأداءات الأخرى محل الالتزام التخييري، فبتعيينه تركزت المحلية فيه، واعتبر هو المحل الوحيد منذ بدء الالتزام.٨٤ ومما يترتب على أن سريان الأثر النظامي يعود بأثر رجعي لنشأة الالتزام أنه لو تم شهر إفلاس المدين أو إعساره في الفترة ما بين نشأة الالتزام وتعيين المحل الواجب الأداء، فما دام الدائن يعتبر مالكاً للشيء منذ نشوء الالتزام وقبل شهر الإفلاس، فإنه يستطيع أن يسترده من التفليسة أو من مال المعسر دون أن يشاركه فيه سائر دائني المدين.٨٥ ويتفق الفقه الإسلامي مع أحكام النظام، في استناد أثر المبيع إلى وقت التعاقد لا من وقت التعيين.٨٦